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Brico contre Casto et Leroy Merlin

Épisode 1 : Bricorama condamné à fermer 30 magasins le dimanche

Au début de l'année 2012, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance condamne la société Bricorama à respecter le repos dominical de ses salariés dans une trentaine de ses magasins franciliens, assortissant cette condamnation d'une astreinte destinée à dissuader la société de continuer à enfreindre la réglementation sous la forme d'une sanction de 30.000 € par infraction et par établissement ouvert sans disposer de dérogation.

Les magasins Bricorama souffrent d'un défaut technique d'implantation : en effet, ses magasins sont le plus souvent situés en marge des zones commerciales importantes classées dans les PUCE, souffrent d'une distorsion de concurrence par rapport à d'autres enseignes comme Leroy-Merlin ou Castorama, bien mieux implantées dans ces zones.

Bricorama fait aussitôt appel de cette décision tout en continuant à ouvrir le dimanche et en tentant d'obtenir à son tour les autorisations administratives nécessaires.

Elle fait le choix médiatique de se placer en victime d'une situation ubuesque en soulignant que ses concurrents souvent situés à côté sont ouverts le dimanche. Parmi ceux-ci, un certain nombre sont ouverts suite à des dérogations légales, d'autres en toute illégalité sans provoquer de réaction des services de l'État.

Bricorama refusant de se soumettre, a donc été logiquement assignée en vue de se voir condamner à la liquidation des astreintes correspondant aux manquements commis à l'encontre de l'injonction judiciaire. Ayant fait appel de la décision, elle obtient le report de l'examen de la demande de liquidation dans l'attente de la décision de la Cour.

Finalement la décision a été confirmée par la Cour d'appel de Versailles rendu en octobre 2012, rendant insupportable le risque économique et lui imposant alors de changer de stratégie.

Bricorama étant contrainte de fermer le dimanche, elle se pourvoit en cassation et initie des pourparlers avec le syndicat qui la poursuit, FO, pourparlers qui vont échouer.

Dans le même temps, ses salariés volontaires manifestent. Bricorama indemnise alors ses salariés au titre de la violation de leur repos dominical (tout en excluant de cette indemnité les salariés en contrat à durée déterminée ainsi que les salariés qui ne sont plus dans les effectifs).

Consciente alors de la situation qui tourne en sa défaveur, Bricorama change de stratégie et entreprend de demander l'application de la loi à ses concurrents ouverts illégalement un slogan qui fait mouche : “tous ouverts ou tous fermés mais tous égaux”. Elle se présente de nouveau en victime, cette fois comme le plus petit des gros qui n'a pas assez d'entregent pour obtenir des dérogations, là où ses concurrents sont mieux lotis alors même qu'elle est aussi active que ces derniers pour essayer de les obtenir.

Épisode 2 : Bricorama attaque Castorama et Leroy-Merlin

C'est dans ce contexte que Bricorama a donc entrepris d'assigner ses deux principaux concurrents devant le Tribunal de Commerce de Bobigny en demandant la fermeture de plusieurs des magasins ouverts de manière illicite.

Ce qui vaut à Bricorama de se faire exclure de la Fédération des Magasins de Bricolage : cette dernière n'avait pas réagi quand les concurrents de Bricorama étaient ouverts illégalement, mais ne peut admettre que l'enseigne attaque ses concurrents, même à raison.

Le Président du Tribunal de Commerce de Bobigny se déclarant incompétent, une QPC est alors déposée et l'examen du dossier va prendre plusieurs mois au cours desquels la clientèle de Bricorama va adopter de nouvelles habitudes de consommation, en se rendant dans les enseignes concurrentes.

Cependant, le juge décide de ne pas liquider contre Bricorama l'astreinte fixée en estimant que la preuve de l'ouverture illicite de chaque établissement chaque dimanche ne lui est pas rapportée. Il s'agit la d'une mesure de clémence du Juge, car si l'ouverture est notoire, le formalisme probatoire n'a pas été respecté.

Épisode 3 : Condamnation de Bricorama et rapport Bailly

À la suite du rejet de la QPC, le Président du Tribunal de Commerce est de nouveau saisi et ordonne la fermeture de plusieurs magasins ouverts sans disposer de dérogations.

Des ministres sortent de leur réserve pour expliquer que l'ouverture malgré une décision de justice n'est pas acceptable.

Cette situation provoque la mise en marche d'un processus médiatique qui pousse le gouvernement Ayrault à commander à M. Bailly un rapport sur la situation. Ce rapport est déposé par la commission Bailly en décembre 2013, après de brèves consultations.

Il préconise d'autoriser temporairement le secteur du bricolage le temps de mettre en place une nouvelle législation relative au travail du dimanche, tout en relevant que ni ce secteur, ni celui de l'ameublement ne justifient pouvoir bénéficier d'une dérogation.

Pendant ce temps, la Cour d'appel revient sur la condamnation prononcée par le Président du Tribunal de Commerce et condamne même la société Bricorama à rembourser les frais d'avocat de ses concurrentes.

Bricorama se pourvoit en cassation et cette dernière lui donnera raison.

Épisode 4 : Décrets en série

À la suite du rapport Bailly, faisant application des dispositions de l'article L.3132-12 du Code du Travail, le gouvernement prend un décret permettant au secteur du bricolage de déroger au repos dominical jusqu'à la mi-2015.

Ce décret ne prévoit alors aucune contrepartie pour les salariés, que les employeurs peuvent faire travailler le dimanche sans qu'ils ne soient volontaires, au grand dam des partenaires sociaux placés devant le fait accompli.

Il se fonde alors simplement sur l'engagement unilatéral de la Fédération des Magasins de Bricolage de garantir un minimum de contreparties et de limiter les ouvertures à un nombre de magasins déterminés, en province comme en région parisienne, alors même que cette fédération ne regroupe pas l'ensemble des entreprises du secteur. La FMB va s'engager pour la société Bricorama, pourtant officiellement exclue de ses rangs.

S'engage alors une négociation avec les syndicats de salariés, aboutissant à un accord sur les contreparties au repos dominical. Cet accord a été signé par la CFTC, la CFDT et la CGC, qui ont indiqué signer pour éviter que des salariés ne puissent obtenir des garanties minimales. Les autres organisations syndicales n'ont pas signé l'accord en comprenant que la signature de cet accord sera ensuite utilisé par le gouvernement comme étant l'acceptation du principe même de la dérogation obtenue.

La majorité des organisations syndicales, y compris la CFDT signataire, conteste alors le décret.

Le président du Conseil d'État en suspend les effets dans l'attente de son arrêt au fond en considérant qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité du texte notamment au motif que fixer une date d'expiration est contradictoire avec le principe d'une dérogation permanente.

Le gouvernement présente à nouveau le même texte, en supprimant toute référence à une date d'expiration, tout en continuant d'affirmer vouloir à terme maintenir son engagement de le supprimer. Il s'est également alors prévalu de l'accord signé pour dire qu'il avait respecté ses obligations et qu'il pouvait s'appuyer sur la volonté des partenaires sociaux.

Le Président du Conseil d'État a, cette fois, malgré les autres réserves de la précédente décision refusé de suspendre les effets de ce texte qui est actuellement en cours d'examen par le Conseil d'État.

L'audience du Conseil d'État est prévue le 30 janvier 2015. Cela signifie que la décision sera rendue probablement en février 2015, en pleine discussion du projet de Loi Macron.

La fin de la procédure devant le Tribunal de Commerce

Le Tribunal de commerce rend finalement sa décision début 2014.

Elle est très inattendue : en effet, si le Tribunal constate les fautes, il n'en tire aucune conséquence… Il rejette également l'intervention volontaire des organisations syndicales.

Le jugement est contesté par Bricorama et l'affaire est entre les mains de la Cour d'appel de Paris qui annonce la clôture de son instruction le 30 janvier 2015.

L'attitude du Conseil d'État

Le Conseil d'État a déjà déclaré que la Loi Mallié qui est à l'origine de la différence de traitement entre ses concurrents et Bricorama est conforme à la Convention 106 de l'OIT alors qu'il est pourtant en mesure aujourd'hui d'en mesurer tous les effets.

Dans sa décision du 6 août 2009, le Conseil Constitutionnel a également considéré que la Loi Mallié était conforme à la Constitution et qu'il était loisible au Législateur de traiter différemment des situations différentes en rapport avec la Loi.

Le Conseil d'État n'a pas cependant purgé tous les griefs qui étaient présentés en estimant notamment que certains d'entre eux, en 2011 et 2013 étaient trop flous ou insuffisamment développés par les organisations syndicales qui l'avaient saisi.

Parmi ces griefs figuraient notamment l'atteinte à la concurrence que font naître la délimitation de zones où les enseignes se voient permettre d'ouvrir le dimanche au détriment des enseignes situées à côté qui ne peuvent ouvrir le dimanche. Cette différence de traitement, au lieu d'obliger le report de la clientèle en semaine, amène les consommateurs à changer leurs habitudes de consommation. Cela entraîne aussi des effets pervers sur les loyers commerciaux des zones concernées que les petits et moyes commerçants ne peuvent se permettre de payer.

Les questions autour de ce dossier

Délai de procédure et projet Macron

Le gouvernement compte sur le délai de la procédure pour avoir le temps de discuter du projet de Loi Macron sans interférence du Conseil d'Etat.

En effet, si le Conseil d'État attend que le texte nouveau soit rentré en vigueur, il pourra encourir le reproche d'être une institution “politique” qui a prêté son concours à une manœuvre réglementaire illégale et ce comportement pourra être souligné devant l'Organisation Internationale du Travail pour faire condamner la France au titre de son absence d'effectivité de la règle internationale.

S'il rend par contre son arrêt avant la date prévue pour l'examen du texte, le temps au cours duquel il aura permis de fait les ouvertures dominicales des enseignes leur permettra de demander des dérogations administratives en se prévalant des usages de consommation qui auront ainsi été permis.

Il risque aussi de placer Bricorama dans une situation compliquée puisque Bricorama devra aussitôt fermer le dimanche ses établissements ou encourir l'astreinte alors qu'il est démontré que ni ses concurrents, ni sa fédération patronale, ni le gouvernement n'ont pris de mesure pour faire respecter la concurrence.

De même, le Conseil d'État est confronté aux critiques de la Commission d'Experts de l'OIT adressées à la France sur l'extension progressive des zones où les dérogations remplacent le principe.

Le problème des effets de bord

La position de l'Autorité de la concurrence sur la définition des zones de chalandise et plusieurs décisions judiciaires insistent sur des réalités économiques de certaines situations où des enseignes se trouvent pragmatiquement placées par des décisions réglementaires autorisant les ouvertures qui les placent dans une situation de concurrence faussée.

Le rapport Bailly lui-même souligne les “effets de bord” entre secteurs et entre zones.

Les effets de bord sont aggravés par l'interpénétration de plus en plus forte des secteurs du commerce. Les établissements ne se contentent plus de vendre un seul type de produits mais souvent plusieurs, les plaçant, selon qu'ils ont une activité principale dans l'un ou l'autre des secteurs considérés, dans des conditions différentes au regard de la Loi.

Ainsi, les enseignes d'ameublement vendent de l'électroménager, de la décoration à titre accessoire. Ils concurrencent ainsi ces secteurs en ouvrant le dimanche là où les autres ne peuvent ouvrir, parce que les autres vendent principalement des produits électroménagers.

Le tout pousse à une compétition sociale où la Loi est devenue un enjeu de compétition et entraîne la possibilité d'une véritable ingénierie sociale.

Ainsi, il suffit de vendre principalement des fleurs pour ouvrir le dimanche et offrir à sa clientèle des produits de jardinage.

Il suffit de prétendre vendre de l'électroménager sous la forme d'autoradios pour échapper à l'application de la Convention collective des services de l'automobile.

Dérive judiciariste

Au fur et à mesure des décisions et de leur évolution vers la Cour de cassation, il reviendra à un moment à cette dernière de donner son point de vue sur l'évolution de la situation et du principe du repos dominical.

La Cour de cassation sera bientôt au coeur des problématiques qui se posent puisqu'elle aura à régler bientôt les questions individuelles et collectives, commerciales et sociales, internes et internationales, dans un contexte politique et international qui vont la mettre au centre du jeu.

En réalité des solutions existent :

  • faire respecter la Loi et l'égalité;
  • n'accorder des dérogations que lorsque cela est justifié par des motifs d'utilité sociale après s'être assuré qu'il n'y aura pas d'effets sur la concurrence alentour;
  • limiter la dérogation à des commerces spécialisés lorsque cela est nécessaire et justifié;
  • ne pas confondre les activités comme par exemple “culture” et “vente de produits culturels”;
  • faire prévaloir le droit international sur le droit interne;
  • faire preuve de la sagesse dont les parlementaires ont fait preuve en 1906 en votant la Loi à l'unanimité.

En résumé