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Qu'est-ce que l'OIT ?

L’Organisation Internationale du Travail (OIT) est une agence spécialisée de l'ONU. Elle regroupe 183 États membres. Son siège est situé à Genève.

Sa mission est de rassembler gouvernements, employeurs et travailleurs de ses États membres dans le cadre d'une institution tripartite, en vue d'une action commune pour promouvoir les droits au travail, encourager la création d'emplois décents, développer la protection sociale et renforcer le dialogue social dans le domaine du travail.

La France est membre de l'OIT et y milite notamment pour étendre les effets de ses conventions aux états non signataires ou pour imposer ses normes dans le cadre de la gouvernance mondiale au même titre que les règles de l'OMC. C'est le sens de l'intervention du Président Sarkozy en juin 2009.

Voir : Fiche OIT sur Wikipedia | La Constitution de l’OIT

Les Conventions 14 et 106 de l’OIT sur le repos hebdomadaire

La France a ratifié :

  • La Convention n°14 ou C14, qui traite du repos hebdomadaire dans les établissements industriels. Elle a été adoptée en 1921 et est entrée en vigueur en 1923.
  • La Convention n°106 ou C106, qui traite du repos hebdomadaire dans le commerce et les bureaux. Elle a été adoptée en 1957 et est entrée en vigueur en 1959.

Les normes de l'OIT engagent les membres de l'organisation qui les ont ratifiés. Il est très difficile à un gouvernement de les outrepasser.

On se souvient que l'OIT avait estimé que le CNE (contrat de travail pouvant être rompu sans justification pendant une longue durée) était non-conforme à la Convention n°158 ratifiée par la France, deux ans après sa promulgation par M. de Villepin, ce qui avait conduit M. Fillon à l'abroger.

Dans la Convention 106, le principe du repos hebdomadaire est posé à l'article 6 :

1. Toutes les personnes auxquelles s'applique la présente convention auront droit, sous réserve des dérogations prévues par les articles suivants, à une période de repos hebdomadaire comprenant au minimum vingt-quatre heures consécutives au cours de chaque période de sept jours. 2. La période de repos hebdomadaire sera, autant que possible, accordée en même temps à toutes les personnes intéressées d'un même établissement. 3. La période de repos hebdomadaire coïncidera, autant que possible, avec le jour de la semaine reconnu comme jour de repos par la tradition ou les usages du pays ou de la région. 4. Les traditions et les usages des minorités religieuses seront respectés dans toute la mesure du possible.

Des dérogations sont permises mais elles doivent respecter des conditions de forme et de fond définies à l'article 7 :

1. Lorsque la nature du travail, la nature des services fournis par l'établissement, l'importance de la population à desservir ou le nombre des personnes employées ne permettent pas l'application des dispositions de l'article 6, des mesures pourront être prises, par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans chaque pays, pour soumettre, le cas échéant, des catégories déterminées de personnes ou des catégories déterminées d'établissements comprises dans le champ d'application de la présente convention à des régimes spéciaux de repos hebdomadaire, compte tenu de toute considération sociale et économique pertinente. 2. Les personnes auxquelles s'appliquent ces régimes spéciaux auront droit, pour chaque période de sept jours, à un repos d'une durée totale au moins équivalente à la période prévue à l'article 6. 3. Les dispositions de l'article 6 s'appliqueront toutefois au personnel employé dans celles des branches d'un établissement soumis à des régimes spéciaux qui, si elles étaient autonomes, seraient soumises auxdites dispositions. 4. Toute mesure portant sur l'application des dispositions des paragraphes 1, 2 et 3 du présent article devra être prise en consultation avec les organisations représentatives des employeurs et des travailleurs intéressées, s'il en existe.

Le repos hebdomadaire est un “élément essentiel en droit du travail” international. La Commission des experts de l'OIT considère que c'est également une norme actuelle. 1)

La Convention met donc à la charge des états membres une obligation de moyens renforcée pour faire en sorte qu'il y ait un jour dans la semaine où les commerces, les services et les industries, hormis celles qui sont essentielles à la vie en société donnent aux travailleurs une journée de congé.

Le choix du jour est laissé aux États parties à la Convention.

La France a choisi la journée du dimanche comme le reste des pays européens.

Voir : Liste des pays ayant ratifié la C106 | Liste des pays n'ayant pas ratifié la C106

La défense du repos dominical s'inscrit dans la notion de travail décent portée par l'OIT

La législation Française, non-conforme aux règles de l'OIT ?

La Législation française relative au repos hebdomadaire a été considéré comme conforme à la réglementation internationale jusqu'en 2009.

Mais la situation a changé avec l'entrée en vigueur de la Loi Chatel du 5 janvier 2008 qui a introduit dans le Code du Travail une exception pour son secteur du commerce d'ameublement puis avec la Loi Mallié du 10 août 2009 qui a bouleversé les exceptions au principe en permettant, dans des zones définies par l'autorité réglementaire, d'ouvrir tous les commerces de détail, quel que soit leur secteur (jouet, librairie, électroménager, vêtements, vente de parfums,…) indépendamment des réels besoins de la population à desservir.

Le syndicat Force Ouvrière a saisi l'OIT des difficultés inhérentes à la réglementation française. En effet, la convention 106 précise que les dérogations au repos hebdomadaire doivent rester limitées. «Cette loi banalise l'ouverture des magasins le dimanche, ce qui revient à faire exploser le nombre de dérogations», plaide Jean-Claude Mailly, qui va axer son argumentaire sur une question de principe, et non de droit. 2)

Un premier rapport de la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations a été rendu public en 2010 par la Commission d'Experts de l'OIT et a demandé à la France d'apporter des précisions suite à l'entrée en vigueur de la Loi Chatel et de la Loi Mallié notamment sur les consultations opérées et les suites données aux avis du Conseil Économique Social et Environnemental. (voir p.690 et suivantes)
Un deuxième rapport de la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations a été rendu public en 2011 et a indiqué qu'il lui semble bien que les nouvelles règles adoptées excèdent le champ des régimes spéciaux admis par la Convention 106. (voir p728 à 731)

L'OIT ne se préoccupe pas simplement de la conformité apparente de la réglementation mais aussi de l'effectivité sur le territoire des États membres des conventions signées en demandant des informations sur les violations constatées et en enquêtant sur les pratiques réglementaires contraires à la norme internationale.

Dans le cadre de ses travaux, la Commission d'Experts de l'OIT a également réalisé une étude d'ensemble en 1964 à la question du repos hebdomadaire par laquelle elle explicite les conditions d'application de la Convention.

La France s'est déjà fait remarquer par le passé par la Commission d'experts pour l'un de ses territoires : celui de la Nouvelle Calédonie.

Des demandes directes ont été adressées à la France en 2002, 2003, 2005, 2008 et 2013 pour qu'elle réponde de ces pratiques consistant à étendre le nombre de dérogations accordées à la norme pour respecter l'égalité entre des concurrents plutôt que de leur faire à tous appliquer la norme. À ce jour, la France n'a pas répondu sur ces pratiques.

La demande directe de 2013 sur l’évolution de la situation

La Commission d'Experts de l'OIT a une fonction d'expertise et de conseil officieux pour prévenir plutôt que d'avoir à intervenir après coup pour déclarer non conforme la règlementation.

En 2013, lorsque le gouvernement a nommé la Commission Bailly pour réformer les règles applicables, à peine 4 ans après l'entrée en vigueur de Loi du 10 août 2009, cette commission d'experts a ainsi adressé une demande directe à la France.

La commission prie le gouvernement de continuer de communiquer des informations actualisées au sujet du débat public sur le travail dominical et, notamment, de lui faire part du point de vue des partenaires sociaux, des conclusions et recommandations du groupe de travail qu’il a chargé de faire rapport sur la question, ainsi que de tout changement d’ordre législatif introduit ou envisagé sur cette base.

Le projet de Loi Macron contient des dispositions sur la réforme de la législation relative au repos dominical 3). À ce jour, ni le Ministre du Travail, ni celui de la Justice, ni celui de l'Économie n'ont indiqué avoir soumis pour avis le projet de réforme à l'OIT.

Les actions de Force Ouvrière pour le respect de la Convention 106

Le Syndicat Force Ouvrière a saisi l'OIT à plusieurs reprises dans le passé. Il est à l'origine des observations contenues dans les rapports de la Commission d'Experts de 2010 et de 2011, le syndicat ayant choisi le dialogue devant la Commission d'Experts pour amener le gouvernement français à tenir compte de ses engagements internationaux et à prendre en compte les observations qui lui ont été faites.

En août 2014, après le décret permettant au secteur du bricolage de bénéficier d'une dérogation permanente au repos dominical, la Fédération des Employés et Cadres Force Ouvrière a déposé une réclamation officielle, en application de l'article 24 de la Charte de l'OIT, en juillet 2014 pour se plaindre auprès du BIT du non-respect par la France de ses engagements internationaux.

Sa demande a été déclarée recevable début novembre 2014 : décision de recevabilité

La réclamation est désormais instruite par un comité tripartite dont les membres appartiennent à d'autres États que celui qui est poursuivi. À l'issue de son instruction, le Comité tripartite doit rendre un rapport avec des observations et des propositions sur la suite à donner.

Son rapport sera ensuite soumis au Conseil d'Administration avec plusieurs suites possibles pouvant aller jusqu'à une condamnation de l'État français devant la Cour Internationale de Justice.

Les recours en exception d'inconventionnalité

L’exception d’inconventionnalité en droit interne


L'exception d'inconventionnalité est un procédé juridique qui vise à faire écarter la norme nationale lorsqu'elle est contraire à la norme internationale.

Ce procédé a été par exemple utilisé pour faire écarter par les juges français la possibilité donnée à l'employeur, dans les contrats nouvelles embauches, de licencier sans motif un salarié pendant les deux ans suivant la signature de ce contrat. Ce procédé a été déclaré contraire à la C158 de l'OIT qui oblige à donner un motif au licenciement.

Le repos hebdomadaire, étant garanti par un norme internationale (C106), sa violation peut donc être invoquée pour s'opposer à la norme interne dans le cadre d'un procès devant une juridiction française pour obtenir le respect de la règle internationale.

Le Conseil d'Etat écarte l'inconventionnalité...

Le Conseil d’État a écarté pour le moment l'inconventionnalité de la Loi Mallié à deux reprises et estimé la législation conforme à la Convention 106, par les deux arrêts analysés ci-dessous.

L'arrêt du conseil d'Etat de 2011

Arrêt du Conseil d'État, 1ère et 6ème sous section, 2 décembre 2011 : CFTC / Ministre du Travail sur la contestation de la circulaire d'application de la Loi Mallié.

Que dit l'arrêt ?

  1. la Convention 106 peut être invoquée directement contre la règle nationale.
  2. La violation par le Législateur de son obligation de consultation préalable des organisations syndicales avant l'édiction de la Loi ne peut être invoquée directement devant le juge national à la faveur de la contestation de la circulaire d'application si les conditions dans lesquelles a été prise cette dernière ne sont pas elles-mêmes contestées.
  3. La Loi Mallié est conforme aux dispositions de la C106, la satisfaction des besoins d'une importante population étant une considération pertinente permettant de déroger au principe, en application de l'article 7 de la Convention.
  4. L'indication dans la circulaire d'application que le Préfet peut prendre en compte les contreparties fixées unilatéralement par l'employeur pour accepter de mettre en place une dérogation temporaire au repos dominical est en réalité une obligation.

L'arrêt du conseil d'Etat de 2013

Arrêt du Conseil d'État, 1ère et 6ème sous section, 13 février 2013 : FEC FO et autres / Ministre du Travail sur la contestation de l'arrêté pris par le Préfet de Région fixant la liste des communes de l'unité urbaine de Paris permettant à celles-ci de demander la création d'un Périmètre d'Usage de Consommation Exceptionnelle

Que dit l'arrêt ?

  1. La Convention 106 peut être invoquée contre la règle nationale
  2. La condition “des habitudes de consommation dominicale” porte sur “l'existence d'une consommation dominicale de la part des habitants d'un territoire donné, effectuée le cas échéant ailleurs que sur le territoire où ils habitent, et non sur l'existence d'un travail dominical dans ce même territoire, ne suppose pas, par elle-même, que les règles du repos dominical auraient été préalablement méconnues sur le territoire en question.
  3. Le moyen tiré de ce que la réglementation fausse la concurrence n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien fondé.
  4. l'arrêté qui ouvre simplement le droit d'obtenir des dérogations au repos hebdomadaire sans pour autant les accorder ne permet pas d'invoquer à son encontre le fait qu'il a pour effet de permettre de se prévaloir de situations illégalement constituées.
  5. Le Préfet de Région a indûment classé dans l'unité urbaine des communes inéligibles.

Le Conseil d'État n'a pas tranché certains des moyens d'inconventionnalité sur des éléments de recevabilité et n'a pas mis un terme aux débats.

La jurisprudence Ekima international

Ces décisions doivent être en outre combinées à la jurisprudence Ekima international4), également rendue par le Conseil d'Etat.

Par cette décision, le Conseil d'État oblige l'autorité administrative à étendre le bénéfice des dérogations accordées au repos dominical des salariés aux secteurs d'activité connexes (de l'ameublement à l'électroménager par exemple) et aux zones commerciales voisines (d'un Leroy Merlin à un Castorama situé à 11 kms par exemple) au regard du fait que l'ouverture autorisée de l'une des entreprises risque de porter atteinte et de compromettre le fonctionnement normal des autres établissements des entreprises concurrentes situées à proximité.

En effet, lorsque l'un des opérateurs économiques d'une zone donnée est ouvert alors que les autres qui proposent les mêmes produits sont fermés, il se crée un phénomène de déplacement de la clientèle qui se rend dans le magasin ouvert au lieu de reporter ses achats dans la semaine.

Les enseignes fermées peuvent alors se plaindre de ce qu'elles risquent de perdre leur clientèle pour demander à leur tour une dérogation.

Sachant qu'une zone de chalandise est appréciée en temps de transport ou en terme de kilomètres, il suffit donc que dans un même périmètre une seule dérogation soit accordée pour déséquilibrer tout le tissu économique.

Plutôt que de remédier à ce désordre créé par l'autorité administrative en éliminant la dérogation qui en est à l'origine, ses effets sont étendus à tout le périmètre. Mais à chaque fois que la frontière est ainsi repoussée, le désordre s'accroît.

La position du Conseil d'État est en opposition directe avec celle de la Commission d'Experts qui indique qu'à la suivre au nom de l'égalité de la concurrence, on en oublie l'autre principe : celui du repos hebdomadaire.

C'est sur la base de ce constat d'une inégalité de traitement que la société Bricorama a fait constater que ses concurrents implantés dans des zones commerciales proches de ses établissements étaient autorisées à ouvrir alors qu'elle ne pouvait l'être au regard de son implantation en dehors des périmètres créés par la Loi Mallié.

Son PDG, Jean-Claude Bourrelier, lance à cette occasion un slogan qui fait mouche par sa pertinence : “Tous ouvert ou tous fermés, mais tous égaux”.

Face à cette distorsion de concurrence, au lieu de supprimer l'ouverture du dimanche, le gouvernement choisit alors d'étendre la dérogation au secteur complet du bricolage alors même :

  • que le rapport Bailly soulignait que cette extension n'était pas justifiée au long terme au regard de l'activité
  • que la Commission d'Experts de l'OIT recommande de supprimer les dérogations au repos dominical lorsqu'elles portent porte atteinte à la concurrence et au marché.

... tandis que le juge judiciaire penche pour l'inconventionnalité.

À l'inverse du juge administratif, le juge judiciaire s'est déclaré favorable à l'inconventionnalité.

Une première décision d’inconventionnalité a été prononcée pour écarter la Loi Chatel et condamner un employeur à indemniser son salarié au titre de l'atteinte à son repos dominical pendant plusieurs années. C'est un jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Montmorency le 18 août 2014 dans un litige opposant un salarié à la société IKEA.

Cette décision n'est pas définitive puisqu'elle est actuellement soumise à la Cour d'appel de Versailles qui devrait se prononcer en 2015.

En résumé


L'OIT est un organisme de l'ONU dont la France est membre, et dont elle a signé deux conventions garantissant le repos hebdomadaire, donné en France le dimanche.

Le syndicat FO a saisi l'OIT pour signaler les non-conformités à la convention 106 des dispositions prises par la France. L'OIT a produit deux rapports, l'un pour demander des précisions à la France, l'autre pour signaler que les dispositions françaises lui semblent plutôt non-conformes. La France n'a pas fourni de réponse à ces rapports, ni à la demande d'information de la commission des experts de l'OIT.

En août 2014, FO dépose un nouveau recours auprès du BIT. Il est en cours d'instruction actuellement. Il pourrait aboutir à une condamnation de la France.

Par ailleurs, deux recours en inconventionnalité ont été présentés au Conseil d'Etat, l'un par le syndicat CFTC (2011), l'autre par le syndicat FO (2013). Le Conseil d'Etat n'a pas retenu l'inconventionnalité.

En revanche, une décision d'inconventionnalité a été rendue par le Conseil des Prud'hommes de Montmorency le 18 août 2014, décision qui va être soumise à la Cour d'Appel de Versailles.

1) À son terme, 71 conventions – dont les conventions nos 14 et 106 sur le repos hebdomadaire – ont été considérées comme actualisées et ont été recommandées pour faire l’objet d’une promotion active. La commission considère donc que l’objet et le but de la convention, ainsi que son contenu normatif, n’ont, en rien, perdu de leur pertinence et demeurent plus que jamais un élément essentiel de la législation du travail. extrait du rapport 2010 de la Commission d'Experts
3) articles 71 et suivants
4) 17 janvier 1997 : aux tables, req n°168027